文：钟泉、钟培碧
日前，律师钟培碧、造价工程师钟泉在本公众号发布了《“有专门知识的人”就是“专家辅助人” 》一文，引发了专业人士的热议，南开大学法学院何红锋教授及天津理工大学管理学院柯洪教授均对两位作者辨析专家辅助人的观点表示认同。对于与工程咨询相关的法律概念，目前业内尚缺乏相关的普及与辨析。为进一步增强从业者对相关概念理解，两位作者再次撰写相关文章，旨在阐释近来在工程造价领域内易被混淆不清的“专家证人”概念。根据我国法律及目前的司法实践，在民商事案件中没有专家证人法律制度，也没有专家证人，只有鉴定人。本文从两者的概念及区别进行论述，为读者厘清专家证人及鉴定人的区别。
英美法系及大陆法系的诉讼程序模式是完全两种不同的模式。大陆法系，是纠问式，又称职权主义的诉讼程序模式。法官积极参与并主导整个审理过程，法官可以询问证人，传唤证人，甚至为了查明案件事实有权委托鉴定机构进行鉴定。而英美法系是采用对抗式，也称当事人主义模式，即控辩双方对抗式辩论。开庭审理前，允许双方当事人的律师收集有利于自己证据，实行证据公开原则，当事人申请专家证人出庭作证，法官的作用是消极中立。
因此，英美法系的专家证人制度与大陆法系的鉴定人制度，有着明确的区别，其两者在法庭上的地位完全不同。我国民事诉讼制度已经确立了鉴定人制度，如再参照英美法系使用专家证人概念，易使司法实践出现认知混淆。
专家证人是英美法系国家创设的专业概念。英国《民事诉讼规则》第425条规定，在特殊的领域里具有知识与经验的人，他的知识和经验使其在法庭上所陈述的意见能被法庭所采纳。《美国联邦证据规则》第702条规定，如科学技术或其他的专业知识将有助于审判者理解证据或确定争议事实，凭其知识、经验、技能等资格成为专家的证人可以用提出意见的方式或其他方式作证。
综合以上的规定，可以理解专家证人是指具有专家资格，并被允许帮助陪审团或法庭理解某些普通人难以理解的复杂的专业性问题的证人。凡是具备事实审理者所不具备的知识、技能、经验、训练或教育的人，均有可能作为专家发表专家证言。无论是有名的神经外科医生，还是普通的汽车修理工，甚至是砖瓦工、木工等等，只要其熟悉并胜任自己的工作，都应被称作是其各自领域的专家。该专家是否隶属于某一组织、隶属的组织是否具有特定的资格以及是否具备高学历或相应的资格证书与其能否成为专家证人并无必然的关系。
在大陆法系国家，普遍将鉴定人限定为具有相应注册执业资格的专业人士，通常都在某一被批准、认可的鉴定机构工作。根据《民事诉讼法》第七十九条规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。
首先，从实质上看，专家证言和鉴定结论都是某种见解表达，两者有着性质上的共同点。在定义中，鉴定结论被称为结论性书面意见，而专家证言被视为特殊证人所陈述的意见，这表明两者都建立在一定的推测或判断的基础上，包含了其见解或看法，都不是对案件或现象的单纯的客观描述，而是带有某种主观倾向。
其次，专家证言和鉴定结论都属于证据之一。由于鉴定结论与专家证言都是从某一特殊领域出发发表意见，这些意见不仅超出一般人的经验，而且往往也超出了事实裁决者的经验，所以事实裁决者很容易相信其权威而认可其证明力。
再次，专家证言和鉴定结论都具有很强的专业性。专家证言和鉴定结论都形成于诉讼过程中，都是通过当事人所提交的材料或介绍的情况来了解案件事实，以专门性知识为前提，依据科学、专业知识和技能对案件事实进行分析推理判断，阐述见解，用于协助法官对事实的认定。可以说，鉴定结论与专家证言的专业性，是它们得以被作为证据使用的原因。
最后，专家证人和鉴定人都根据对案件系争事实作科学、技能等方面的分析判断的需要而被要求参与诉讼，当行为不适合时还可能被替换，这和一般证人的不可替代性不同。
无论是我国司法鉴定制度还是英美专家证人制度，其目的都是在诉讼中引入具有专门知识的专业人员，通过他们对案中专业问题的分析、判断，帮助事实裁决者了解案件真相，从而做出公正的判决。但由于英美法系和大陆法系法律传统和诉讼模式的不同，他们的差别也十分明显。
（一）诉讼地位不同
委托人地位的不同导致鉴定人和英美专家证人的地位存在差异，鉴定人作为涉案领域的专家，受法院的委托解决案件专门性问题，常充当“法庭的助手”这一角色，在诉讼中的实际地位要比一般证人高，且其鉴定意见具有更高的证明力。而英美专家证人是指当事人为了证明己方观点而自行聘请的具有专门知识的人，对某些需要专门知识才能确定或澄清的证据或案件事实提供意见，从而使法官和陪审团得以清楚地理解和认识证据以及案件事实真相，并进而作出正确的判断的证人。虽然英美法系强调专家证人的中立性及其应对法官负责，但由于和当事人间雇佣关系的存在，所以完全中立的专家证人基本不存在，因此专家证人被视为“当事人的助手”。
（二） 资格要求与资格审查不同
在鉴定人和专家证人的资格问题上，两大法系采取了明显不同的方式，大陆法系采用严格控制进入专家名册但在诉讼中高度信任的方式，英美法系则是放宽进入诉讼的条件但在庭审中严格审查资格的方式。
我国《司法鉴定人登记管理办法》第12条，对司法鉴定人的学历、经历、执业资格、技术职称等做了严格的规定。而英美法系对专家证人资格的确认则由法官在庭审过程中自由裁量，没有严格的标准。即不拘于学历、经验、职称等约束，只注重专家证人在法庭上的作证能力及其展现出来的知识与案件争议内容的一致性。我国对鉴定人的资格实行庭前控制，由省级司法行政机关负责对行政区域内的鉴定人进行审核登记工作。如果是工程造价鉴定，该鉴定机构需申请加入法院的工程造价鉴定库，且该鉴定机构中从事鉴定的人员须取得相应的一级注册造价工程师资格。由于鉴定人均从名册中选出，经过统一的资格审查，所以在诉讼过程中，法官和当事人往往不再对鉴定人的专业知识领域、专业素质与鉴定实践经验进行考察，而是给予充分信任。英美法系国家则是通过专家证人与对方当事人、代理律师间的直接对抗来实现对专家证人的资格审查。在证据开示过程中，当事人要对对方专家证人的专业知识、能力等进行初步审查；进入庭审后，当事人可以对对方专家证人的资格提出质疑，影响其证言在法官和陪审团心中的可信度。法官则是通过观察当事人双方的辩论来验证专家证人的资格，这种审查方式要求专家证人具备极高的庭审质证能力。
（三）适用回避制度不同
大陆法系国家在创设鉴定人制度之始，就认定鉴定人应当是中立的，鉴定人参加诉讼的目的在于帮助法官查明待证事实及对专门性技术领域从事调查、了解，补充法官的认知能力，而非帮助当事人赢得诉讼。因此，大陆法系各国均规定鉴定人适用回避制度。
而英美专家证人是一方或双方当事人自行选择的结果，从某种意义上来说专家证人是一方或各方当事人的助手而非法官的助手，因此不存在回避的问题，其所作证言必须经法官和当事人的询问或质证，须展示其科学性和公正性，努力使法官接受。
（四）享有权利不同
鉴定人有权了解所要进行的司法鉴定案件的基本情况，查阅与案件相关的资料，也可以向当事人询问与鉴定事项有关的案件情况；征得法庭同意后，有权收集和掌握司法鉴定工作所必需的基础资料并拥有独立鉴定的权利；有权获得从事司法鉴定工作的合法报酬；当事人拒绝支付鉴定费，或因特殊原因无法开展鉴定工作时，鉴定人也有权拒绝接受该司法鉴定工作或终止鉴定。专家证人拥有司法保护权、案件知情权、获取工作报酬权、独立出具专家意见权等权利。值得注意的是，鉴定人的工作报酬属于职务报酬，应由其所在鉴定机构支付，不得向案件当事人直接收取费用。而英美法系国家的专家证人是由当事人自行聘请的，这被视为当事人的一种举证权利，因此专家证人的费用由当事人直接支付。
（五）结论性质不同
鉴定人所作的鉴定结论一般只是一种推测或判断的意见，而专家证言并非都是意见。换句话说，专家证人并非仅以其意见形式作证，专家证人还可以站在证人席上论证或阐述与案件有关的科学原理、术语、惯例或其他原则，以便事实裁判者把这些原则适用于事实上。在这种情况下，专家证言和大陆法系国家中的证人证言及鉴定结论都有根本的不同。
（六）出庭义务不同
英美法系特别看重专家证人出庭作证的环节，出庭接受交叉询问是专家证人必须履行的义务。而我国鉴定人除非当事人申请，否则无需出庭接受询问。
（七）法律责任不同
鉴定人最主要的责任是对其出具的《鉴定意见书》负责，而专家证人需要对其在法庭上作出的口头证言负责；鉴定人的伪证责任仅在其出具的司法鉴定意见上，而专家证人伪证责任的范围涵盖整个司法程序；因自身的过失给当事人造成巨大经济损失的，鉴定人由其所在的鉴定机构承担经济赔偿责任，而专家证人需自行承担经济赔偿。
综上所述，在我国只有鉴定人，没有专家证人。
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